Uitwerking
In het geval een besluit wordt vernietigd, herroepen of ingetrokken op rechtmatigheidsgronden, heeft dit besluit als onrechtmatig te gelden, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ( Van Gog / Nederweert). De volgende stap ter vaststelling van de aansprakelijkheid van het overheidsorgaan voor gestelde schade, is dat er een causaal verband moet bestaan. In principe wordt de causaliteitsvraag beantwoord door de situatie die is ontstaan door het onrechtmatig gebleken besluit te vergelijken met het geval waarin wel een rechtmatig besluit is genomen.
Tot aan Hengelo / Wevers kon het causaal verband worden doorbroken indien het bestuursorgaan kon aantonen dat er ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen die dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad (Nagtegaal / Ameland). Dit moest het bestuursorgaan aantonen. In de uitspraak Hengelo / Wevers overweegt de Hoge Raad dat niet beslissend is of het college de vergunning rechtmatig had kunnen weigeren, maar welk besluit het college zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. Hierbij moet worden opgemerkt dat de Hoge Raad nooit expliciet de Ameland jurisprudentie van de Afdeling heeft gevolgd.
In de uitspraak Biolicious laat de Afdeling zich na Hengelo / Wevers zich voor het eerst uit over het leerstuk causaal verband bij onrechtmatige besluitvorming. In deze uitspraak gaat het erom dat het bestuursorgaan een uitgezonderde markt instelt waardoor de biologische winkel Biolicious omzetschade lijdt. Het ging hier om een niet begunstigend besluit. De Afdeling overweegt met verwijzing naar de uitspraak Hengelo / Wevers (waar het ging om een wel begunstigend besluit) dat niet maatgevend is of het bestuur ook rechtmatig een uitgezonderde markt had kunnen instellen, maar of het bestuur in algemene zin een vergelijkbare markt had kunnen instellen en aannemelijk is dat zij dat ook zou hebben gedaan. Het was in dit geval aan Biolicious om feiten en omstandigheden aan te voeren die aannemelijk maken dat er geen reguliere markt zou zijn ingesteld. Dat werd in dat geval niet aannemelijk gemaakt.
Aannemelijk is dat de Afdeling vanwege het Hengelo / Wevers arrest is omgegaan. Na de Biolicious uitspraak heeft de Afdeling nog een tweede uitspraak (ABRvS 25 januari 2017 ECLI:NL:RVS:2017:162) gewezen. Hierin ging het wel om een begunstigend besluit. Hierin overweegt de Afdeling dat nu vaststaat dat de besluiten rechtens onjuist zijn, MCR op grond van onrechtmatige daad aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Indien aannemelijk is dat het college ten tijde van het nemen van de besluiten overeenkomstig het recht zou hebben beslist en een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft MCR geen schade geleden als gevolg van de onrechtmatige besluiten. In deze casus was het niet mogelijk geweest om een rechtmatig begunstigend besluit te nemen.
Door de Hoge Raad is op 6 januari 2017 het UWV arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2017:18). Het ging hier om een door het UWV verleende ontslagvergunning. Het UWV erkent de onrechtmatigheid van het besluit, maar stelt dat de ontslagvergunning ook rechtmatig had kunnen worden verleend. UWV beroept zich expliciet op de uitspraak Ameland / Nagtegaal. De Hoge Raad overweegt dat het hier anders dan in Hengelo / Wevers gaat om een voor belanghebbende niet begunstigend besluit. Hierin herhaalt de Hoge Raad de overwegingen uit Hengelo / Wevers. Het gaat erom welk besluit het bestuursorgaan zou hebben genomen (en niet had kunnen nemen) indien zij rechtmatig zou hebben beslist.
In HR 15 maart 2019 ECLI:NL:HR:2019:354 wordt in de kern het volgende overwogen door de Hoge Raad. Als een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit een nieuw besluit moet nemen, hangt het van de inhoud van dat nieuwe besluit af of het eerdere onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die voor de belanghebbende tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is er geen sprake van geleden schade als gevolg van het eerdere besluit.
In de gevallen dat het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk was van een nieuw besluit, diende het bestaan van het causaal verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit zou hebben genomen. Dit laatste werd onderzocht aan de hand van de gestelde of gebleken feiten en omstandigheden.
In de gevallen dat het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk was van een nieuw besluit, diende het bestaan van het causaal verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit zou hebben genomen. Dit laatste werd onderzocht aan de hand van de gestelde of gebleken feiten en omstandigheden.
Sinds het oordeel van de Hoge Raad in HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1334 geldt in laatst genoemd geval het volgende. Als het bestaan van een causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dan moet het bestaan van het causaal verband worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld als het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causaal verband moet namelijk worden vastgesteld door vergelijking van aan de ene kant de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en aan de andere kant de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen (HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (X/Gemeente Sluis).
